其二，造成司法适用中的惰性，法条规定被人为闲置，造成了立法资源的浪费。从实践中看，1997年《刑法》颁行后真正上报到最高人民法院进行核准的酌定减轻处罚案件并非如我们预料的那么多。究其原因，主要是法官在面对必然会出现的复杂漫长的报请程序和可能会发生的不被核准的业务上的否定时，不由自主地回避了酌定减轻制度的适用。正如有论者所指出的，“立法者设置这道暗门的意义在于：它赋予机械的法律规则以血肉，使得法官在面对纷繁芜杂的案件时，可以运用良知与社会经验来应对特殊情况，使个案正义也能以看得见的方式实现。但是在多一事不如少一事的衙门式思维中，这扇暗门已经尘封许久，锈迹斑斑”。(33)似乎只有在案件引发了极大民愤或舆论关注时，法官才会被迫选择这样一条漫漫长路，而在这些特殊的案件中，最高人民法院也早已通过媒体宣传等多种途径了解了案情，对其的实质核准未免因诸多因素而流于形式，许霆案两审的不同量刑正形象地说明了这一问题。(34)
其三，导致量刑失轻或量刑失重。为了规避过于繁琐的报请程序，法官可能作出两种不同倾向的处理结论。一方面，《刑法》第37条规定了免予刑事处罚制度：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”从法条描述来看，免予刑事处罚并无程序或审级上的特别要求，各级法院、任何判案的法官都可以按照规定来适用。这便造成了一种奇怪的现象：酌定减轻处罚的优待程度不及免予刑事处罚，但却设定了比后者更为严格的程序。两相对比，法官更倾向于适用程序简便、没有风险的免予处罚制度，导致量刑失轻。另一方面，由于免予刑事处罚需要案件有更大程度上的从宽情节，因此，也有法官选择既不适用酌定减轻处罚，也不适用免予刑事处罚，而是对案件的特定情节不予考虑，直接适用具体罪名中的法定刑，最终导致量刑失重。这两种倾向无疑都有损于量刑的公正，同时也影响酌定减轻处罚制度的适用效果。
其四，与死刑复核程序严格程度相当。根据我国刑事司法改革的制度安排，自2007年1月1日起，所有判处死刑的案件不再以地域或案由等为区分因素，而统一收归最高人民法院行使最终核准权。对剥夺犯罪人生命的极刑来说，在核准程序的设定上无论多么严格都不为过，多一道程序就意味着多一道保障。而酌定减轻处罚制度也设定了与死刑复核相同的程序，未免失之过严。对于一项旨在对犯罪人从宽处罚的制度而言，应以有利于被告人的立场，在适用条件上应着重研究其能够适用的情形，同时也应设置能够有利于这一制度适用的程序。从宽处罚的程序设定与死刑复核权程序的严格程度相当，不利于这一制度的有效实施。
（二）立法建言
鉴于上述弊端，我国刑法学界提出了若干改革方案，主要包括以下几种意见：第一，回到1979年《刑法》的规定，赋予各级人民法院（审判委员会）以酌定减轻处罚权的适用和复核权；(35)第二，将酌定减轻处罚的复核权归到上级人民法院；第三，由最高人民法院和高级人民法院共同行使酌定减轻处罚权；(36)第四，由最高人民法院授权高级人民法院行使酌定减轻处罚权。(37)第一种意见无疑会导致1979年《刑法》下的酌定减轻权滥用状况的重现，因而不足取；第二种意见则存在明显的逻辑矛盾：中级人民法院和高级人民法院分别可以核准下级人民法院报请的酌情减轻案件，而对自己审判的案件则分别要报请高级人民法院和最高人民法院核准，究竟是对上级法院业务能力的肯定还是怀疑呢？同时可以预见，中级人民法院的核准权也有被滥用之隐患；第三种意见语焉不详，只提出了由最高人民法院和高级人民法院共同行使酌定减轻处罚权，但对于具体的权限划分并不明确；第四种观点则从理论上架空了最高人民法院行使这一权力的可能性，同样也是不科学的。
我们主张，对于酌定减轻处罚案件，除由最高人民法院判决的以外，应当报经高级人民法院审判委员会核准。这一程序设定有如下优点：首先，平衡了案件的复杂多样和最高人民法院业务量之间的矛盾，权衡了“统和收”的关系，避免了实践中经常出现的“一放就乱、一统就死”的乱象。按照我国《刑事诉讼法》第20条的规定，高级人民法院一审管辖全省，（自治区、直辖市）性的重大刑事案件，此外主要负责对全省审判工作的指导。以中国之省域划分，高级人民法院负责本域内的核准工作，既不会由于级别过低而使酌定减轻处罚权的司法公信力打上折扣，也不会造成最高人民法院不堪重负而力不从心的状况。其次，从现有的核准法定刑以下判处刑罚的案件来看，多为基层人民法院一审，案件本身的疑难复杂程度有限，由高级人民法院的审判委员会核准，完全可以满足案件审判质量的需要。从基层人民法院到高级人民法院需经历三级法院，这样的核准过程对于双方都还在可以接受的程度之内：基层人民法院既不会由于漫长的核准周期而规避适用这一制度，造成量刑上的失重或者失轻；由高级人民法院审判委员会进行核准，对于此类案件也能够确保裁判质量。再次，均衡了相关法条之间的宽严尺度。死刑作为剥夺犯罪人生命的极刑由最高人民法院统一行使核准权，酌定减轻处罚作为有利于被告人的从宽处罚政策由高级人民法院依授权行使核准权，不会导致对从宽处罚的极严限制，从而实现法条之间的均衡。
六、结语
酌定减轻处罚作为一项能够缓和情与法的冲突、彰显刑法的人道和谦抑的制度，时刻考验着立法者和司法者的智慧。多种因素的叠加，导致其自诞生之日起就没有被恰当、充分地运用。除了司法实践中难以避免的各种因素外，立法的不成熟应当为这一现状负主要责任。因此，我们建议，在对刑法进行修订时，可以将《刑法》第63条第2款修改为：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，判处法定最低刑还是过重，需要在法定刑以下判处刑罚的，除依法由最高人民法院判决的以外，应当报经高级人民法院审判委员会核准。”同时在刑事诉讼法及其相关解释中对其现行适用程序进行相应的修订。
注释与参考文献
⑴高铭暄、赵乘志编：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007午版，第205～206页。
⑵高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览（上）》，中国人民公安大学出版社1998年版，第200页。
