(二)谦抑性原则的要求和轻刑化机制的实现
刑法的谦抑性精神要求限制刑法应当发挥作用的范围和适用刑法的必要性,强调刑法的最后手段性。在适用刑罚的过程中,谦抑性原则体现在能不适用刑罚的就坚决不适用刑罚,能不适用重刑的就坚决不适用重刑。酌定减轻处罚权在符合一定条件的情况下,适当减少刑罚的适用量,不仅符合刑法的谦抑性要求,而且减少了刑法这柄双刃利剑自身所有的负面作用。
我国现行刑法属于重刑结构,在社会文明发展和人权保障的大背景下,需要尽量弥补和缓和“厉而不严”的刑法结构。量刑中的从轻、减轻、免除处罚,行刑中的减刑、假释、赦免等制度,都是实现刑事法治轻刑化的有效途径。相对于法定减轻情节而言,酌定减轻处罚更能全面地考虑案件的具体情况,尤其是具有从宽处罚情节的情况,为在合理范围内实现刑法的轻刑化提供了可能。
(三)刑罚个别化的要求和个案公正的实现
“法有限而情无穷”的矛盾,要求用有限的法律规定去解决无穷的具体案情。如果说具体案件更容易被准确定性的话,则个案的刑罚裁量更大程度上会受到具体案情的影响。如犯罪人的人身危险性——罪前一贯品行、有无前科、罪后有无自首或悔罪等——虽然对其行为定性没有决定性的影响力,但对刑罚的适用则是非常重要的考虑因素。而这些因素在法定量刑情节中不可能被列举穷尽,相对法定刑的规定“原则上仅能因应常态性、典型性的犯罪行为。若遇有客观上之犯罪情状有可悯恕的事实,尽管只科处法定刑之最低刑度仍嫌过重的情形,此际法官对该法定刑之最低刑度规定,如未有修正权,则法律恐将去人情于不仁,形成苛律,而与现代刑法的刑事政策指导原理亦有未合”。(22)酌定减轻处罚制度的存在正好为司法人员提供了考虑这些因素的空间和平台,为实现刑罚个别化提供了可能。
在一些具有重大影响的案件中,民众对量刑的敏感性要远远高于对行为定性的敏感性。这是因为后者需要非常专业的知识,而前者更多是出于一种朴素的法感情,而正是这种法感情构成了民众认同刑法的基础,构成了刑法正义的基础。(23)对于普通民众来说,个案的公正在很大程度上是通过量刑表现出来的。酌定情节的存在正好为民意的表达和发挥提供了一个合理宣泄的出口,个案的公正也在此过程中得以实现。
四、酌定减轻处罚权的实体条件
如前所述,1997年《刑法》对1979年《刑法》中酌定减轻处罚权的修订,在实体方面最重要的是将“案件的具体情况”改为“案件的特殊情况”,进而对“特殊情况”的界定产生了模糊理解。而对于实体条件的讨论和争议,并不限于此。
(一)对“虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”的理解
这一规定是否属于适用酌定减轻处罚权的实体条件?换言之,具有法定的减轻处罚情节时,是否仍可适用酌定减轻处罚制度?多数专家和学者倾向于认为这一规定是适用该款的实体条件,即具有法定减轻处罚情节时,不得再适用酌定减轻处罚权。(24)但鲜有详细论证,似乎是当然解释能够得出的结论。也有学者认为是否具有法定减轻情节并不影响酌定减轻情节的适用,“刑法第63条第2款只是告诉我们,在‘不具有本法规定的减轻处罚情节’时可以适用酌定减轻,并非是说在‘具有本法规定的减轻处罚情节’时不可以适用酌定减轻。因此无论犯罪分子是否‘具有本法规定的减轻处罚情节’,只要案件的情况特殊,都可以在法定刑以下判处刑罚”。(25)
我们认为,《刑法》第63条第2款的规定不应成为适用酌定减轻处罚权的实体条件。
一方面,从逻辑学的角度看,“虽然”带有一种假设的意味,它要表达的是“假如在这种情况下可以如何处理的问题”,而不是将这种假设的条件作为适用这一规则的必要前提。将其与第63条第1款规定作对比则更能表明这种差异:第1款规定的“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚”,是典型的“……的,处……”的立法模式,与“条件+结果”的法条规范模式完全吻合,因而“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节”毫无疑问成为“应当在法定刑以下判处刑罚”的条件。只有把第2款的规定调整为“不具有本法规定的减轻处罚情节……”,才可以作同样的理解。
另一方面,法定减轻处罚是否具有程度上的限制需要讨论。刑法理论通说认为,立法并没有设定减轻处罚的具体限度,“在刑法分则条文规定的刑罚只有一个量刑幅度的情况下,减轻处罚就是判处低于该条文规定的该量刑幅度最低刑的刑罚;在刑法分则条文规定的刑罚有几个量刑幅度的情况下,减轻处罚就是判处低于与犯罪人所犯之罪具体相对应的该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚”。(26)至于减轻到何种程度,法条本身和理论通说并未明确。根据前述通说,当犯罪分子具有法定减轻处罚情节时,对其减轻处罚的程度并无限制,因此,即使同时存在酌定减轻情节,也没有适用的必要。这种观点其实以法定减轻处罚没有限制为论据,如原判刑期为无期徒刑的,经过法定减轻处罚的,可以减至有期徒刑的较低刑。而最高人民法院2010年9月13日颁布、同年10月1日生效的《人民法院量刑指导意见《试行)》中规定,“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节,根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形,依法确定量刑情节的适用及其调节比例”,并详细规定了数种常见罪名在减轻处罚时所应考虑的具体比例,如“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪,可以减少基准刑的30%~60%;已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪,可以减少基准刑的10%~50%”。因此,法定减轻情节的适用并非没有程度上的限制。如果案件同时具有酌定减轻情节,而减轻的程度又有下降的空间,则不能完全排除酌定情节的适用。
(二)对“案件的特殊情况”的理解
该款最大的争议莫过于如何理解“案件的特殊情况”,对此刑法和相关的司法解释中均没有明确的界定,理论界争论不止,实务界也无所适从。分歧主要表现在两个方面:一是从狭义的角度作出解释,认为现行《刑法》将1979年《刑法》中的“具体情况”改为“特殊情况”,意在强调其案情的“特殊”之处,即涉及政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益的情况;二是从广义的角度所作的理解,主张除上述国家利益外,还包括对个案量刑产生重大影响的其他情况。(27)如犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的结果、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等,均可以成为考虑因素。相比较而言,狭义说着眼于立法进程,着重考虑立法当时反映出的立法原意;而广义说则着眼于现实需要,认为应当对立法原意作出新的、符合实践需要的理解。