3．新旧《刑法》对酌定减轻处罚权的具体变化。1997年修订通过的新《刑法》（即现行《刑法》）第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”相对于1979年《刑法》而言，1997年《刑法》的相关变化主要有以下两处：（1）实体条件的变化。《刑法》将“具体情况”改为“特殊情况”，并删除了“判处法定刑的最低刑还是过重的”这一表述。（2）核准程序的变化。《刑法》将酌定减轻处罚和核准权由各级的“人民法院审判委员会”改为“最高人民法院”。
从上述立法过程来看，这一规定其实是在该款修订的过程中，存废两派相互争论、妥协而形成的结果。废除论者认为，“这一规定损害了法律统一正确实施，许多应当判刑的经济犯罪，因适用这一款而被免予刑罚或判缓刑，同时，也容易滋长审判人员徇私枉法的现象。”⑽“违背了罪刑法定的原则，为司法侵犯立法权开了口子，变相剥夺了检察机关的法律监督权”。⑾保留论者认为，这一规定“体现了原则性与灵活性相结合的原则，……滥用这一条款的情况，不带有普遍性，可以在程序上加以严格限制，使这一规定更加完善”。“罪刑法定原则不能绝对化。各国刑法关于刑事法律溯及力的规定，就有罪刑法定原则的例外情况”，⑿因而主张保留这一规定并在程序上严格限制。立法者最终采取了后者的主张，既保留了法官根据案件的特殊情况在法定刑以下判处刑罚的裁量权，又对该权力进行了严格的限制，以防止其被滥用。
（二）酌定减轻处罚权的适用情况
酌定减轻处罚权有其重要的理论意义和实用价值，但由于各种因素，这一制度自产生之初，其适用情况即不尽如人意。纵观1979年《刑法》该制度的诞生和1997年《刑法》中的相应修订，这一制度的适用经历了从滥用到萎缩的两个极端。
1．1979年《刑法》中的滥用。在1979年《刑法》的立法背景下，为了迅速解决无法可依的局面，对于法条的设定大多较为粗疏，这在很大程度上是为了以较少的法条应对较多的案件，以便宜司法适用和有效处理案件。或许正是基于这样的原因，1979年《刑法》对酌定减轻处罚制度规定了极为简便的程序条件，即“经人民法院审判委员会决定”。因此，任何级别的法院都有权适用这一制度。应当承认，1979年《刑法》的这种规定利弊参半：对于仅有192个法条的《刑法》来说，法定量刑情节的规定本就难以全面完备，为酌定情节的存在和适用留有很大的空间，对于处理纷繁复杂的案件有积极作用。但是，在当时的社会条件下，司法制度不甚健全，案例情况层出不穷，法官素质参差不齐，各种因素的综合作用导致了对酌定减轻处罚权的滥用。如“许多应当判刑的经济犯罪，因适用这一款而被免于刑罚或者判处缓刑”，⒀尤其是20世纪“90年代以后大量适用，而且主要集中在贪污贿赂案件中”，⒁导致刑罚适用的不均衡和不平等，给判决结果带来了负面的社会效应，并直接引发了对本款的存废之争。
2．1997年《刑法》中的萎缩。在1997年《刑法》的修订过程中，出于对滥用现象的纠偏，在实体上和程序上都对酌定减轻处罚制度做了改动，导致本款的适用率极低，几乎处于被搁置的状态，究其原因，主要有以下两个方面：一是在实体条件上，未能明确界定何谓“案件的特殊情况”，立法的笼统造成了理论上的分歧和实践中的困惑，很多法官宁可消极不适用，也不愿因认识偏差而导致司法误判；⒂二是在程序方面，将最终的核准权收归最高人民法院统一行使，各级法院适用时需逐级上报。这一严苛的程序性规定，固然可以使各级法院对酌定减轻处罚权的启动更加谨慎，减少滥用，但确有矫枉过正之嫌，这不仅浪费了司法资源，助长了司法惰性，而且导致了本款适用上的急剧萎缩，乃至名存实亡。
三、酌定减轻处罚权的价值体现
酌定减轻处罚制度有其存在的必要性与合理性，在缓解有限的法律与无穷的案情之间的矛盾、适度激活与利用法官的自由裁量权、实现刑法谦抑性和刑罚个别化等方面，均有重要的价值。
（一）罪刑法定原则的柔化和法官自由裁量的激活
虽然现行立法保留了酌定减轻处罚制度，但学界对这一制度的批判从未停止过，最为严重的批判就是认为其与罪刑法定原则之间存在冲突。如有的学者认为，这一制度牺牲了法的安定性，为司法权对立法权的侵犯保留了制度空间，是罪刑法定理念的破坏，应当废除。⒃
从表面上来看，罪刑法定原则要求刑罚的设置必须具备明确性的特点，对犯罪人的减轻处罚也应以法律明文规定为限，超出这一规定范围之外的自由裁量，都是对罪刑法定原则的冲突与破坏。然而，这是对在现代刑事法治理念下罪刑法定原则的误解。不可否认，罪刑法定原则在诞生之初，所处的时代背景决定了其主要功能是反对以罪刑擅断为最大特点的封建刑法，因此，限制国家司法权的发动成为罪刑法定原则的主旨所在。时代发展至今天，罪刑法定原则的内涵与要求也随之发生变化。“和平与发展是当代世界的共同主题，国家与公众之间的亲和程度日益提高，……成文刑法在实际上已经成为国家与国民在刑事领域的社会契约”。⒄当国民不触犯刑律时，国家不得启动刑法；国民一旦触犯刑律，国家就应动用之。正如早期严格僵硬的罪刑法定原则所要求的禁止溯及既往发展成为禁止重法溯及既往一样，出于有利于被告人角度的考虑，刑罚的明确性也应当发展成为：不利于被告人的刑罚应当明确，而不完全禁止有利于被告人的解释。换言之，罪刑法定原则的主要功能应是限制法外入罪、禁止法外重刑，而非限制出罪、禁止轻刑。这样的理解既不违背其诞生的历史意义，也符合现代意义上的罪刑法定原则的功能。
况且，罪刑法定原则并未排斥自由裁量权。一方面，语言的模糊性要求刑法法规必然需要解释，贝卡里亚甚至认为，刑法规定应当明确到不允许解释的程度。⒅这固然是最理想的，但只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。⒆对法条的理解和解释本身就体现了法官的自由裁量权。另一方面，我国重刑主义的现行刑法结构决定了司法权尤其应当保持一定的能动性，以合理地缓和并柔化“厉而不严”的刑法结构。在坚持不非法入罪、不非法适用重刑的前提下，将部分行为出罪、在一定程度上适用轻刑，并不违反罪刑法定原则。刑事诉讼中也有相关规定能够印证这一做法，如酌定不起诉制度，就赋予了检察官一定的自由裁量权。可见，“罪刑法定与司法官员的自由裁量功能互补，罪刑法定并未堵塞司法自由裁量权空间，甚至可以认为罪刑法定本身就要求司法裁量。司法能动机制是罪刑法定原则得以实现法律效果与社会效果双优的方法和过程”。⒇也正因为如此，在许霆案终审判决后，很多学者从酌定减轻处罚权的角度对二审的刑罚裁量进行分析，认为适用《刑法》第63条第2款“既不突破现行法律的规定，又能做到兼顾情理与法理，得出令人信服的判决。……最高人民法院也应该借助许霆案这样的一个鲜活的标本使刑法第63条第2款‘活’起来”。(21)
