影响文化市场行政执法效能的原因分析
2006年3月1日起施行的《娱乐场所管理条例》（国务院令第 458 号）第四十条规定：“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔”。该法条并列赋予了文化主管部门与工商行政管理部门都可以对擅自从事娱乐场所经营活动依法予以取缔的行政职权。但是，在文化市场行政执法实践中，由于该法条没有同时并列规定处罚种类，在行政立法中也没有对取缔的法律属性明确定位，那么，取缔是一种行政强制性措施还是行政处罚？取缔过程可以行使哪些职权？应遵循什么样的程序取缔？如何实施取缔？目前缺乏必要的程序规范化，于是众说纷纭、莫衷一是，一定程度上影响了文化市场行政执法效能的发挥。
二、法律属性的追问
1．取缔的法律责任已广泛运用。目前，取缔作为一种行政法律责任，在许多法律法规中已对其行使的主体、对象、适用条件都作出了规定；在文化市场领域也有若干部法规规定了取缔这种行政行为的处理方式。例如：《营业性演出管理条例》第四十三条：“有下列行为之一的，由县级人民政府文化主管部门予以取缔，没收演出器材和违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款。”
《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条：“违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。”
《印刷业管理条例》 第三十四条：“违反本条例规定，擅自设立印刷企业或者擅自从事印刷经营活动的，由公安部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔，没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
上述法条规定的取缔行政行为，都附之以其他处罚手段来达到取缔的目的，具有明显的依附性。
2．取缔的法律属性存在疑问。由于《娱乐场所管理条例》第四十条对擅自从事娱乐场所经营活动的法律责任只规定了取缔，没有附之以其他处罚种类，使文化市场执法实践中对取缔是行政强制措施，还是取缔就是行政处罚的争论也随之产生。由于我国尚未出台《行政强制法》，取缔这一法律属性，至今没有司法解释和具有法律效力的行政解释。在法学界也依然存在两种观点。据查阅有关资料，全国人大法工委的卞耀武、扈纪华两位专家在有关文章中也分别对取缔作出了不同的学理解释，令人无所适从。
虽然国务院法制办公室《关于〈娱乐场所管理条例〉具体应用问题的复函》（国发秘函〔2006〕377号）的答复指引应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、十五条、十六条实施处罚，但对取缔的法律属性依然没有阐明。
3．对取缔的认识。取缔行为所实施的对象一般都是未依法取得许可、批准而擅自从事某项经营活动或行为的行政相对人。取缔行为在文化市场行政法规中绝大部分与没收非法所得、没收违法活动的专用工具或设备、罚款并列使用。如本文开头引用的三个法条外，还有《电影管理条例》第五十五条、《出版管理条例》第五十五条等。
“取缔”在《现代汉语词典》上的解释为“明令取消或禁止”。取消和禁止是外在形式，是目的，如何明令取消、如何禁止，才是取缔的实质内容，是手段。笔者认为：“取缔是指行政主体依照法定权限对法律、法规所规定的取缔对象实施的一种行政强制措施，最终必须采取其他行政处罚辅助、来保障取缔效果”。行政处罚一个很重要的特性，它是最终处理的行为，如果取缔就是行政处罚，实践中就缺乏可执行性。因为从取缔行为的外部特征来分析，它是事前直接强制相对人停止某项非法经营活动或行为，并需要依法作出进一步处理的、是具有程序性的手段。
随着法制的健全，2003年3月1日施行的《无照经营查处取缔办法》是一部专门规范无照经营查处取缔的行政法规。该法规不仅仅赋予工商行政管理部门职责，在第四条第二款中也明确了许可审批部门对应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；对超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。《娱乐场所管理条例》第四十条赋予我们文化主管部门对擅自从事娱乐场所经营活动进行调查事实、做出处理的职责；国务院法制办公室（国发秘函〔2006〕377号）复函作出了权威的行政解释和法规转致适用。笔者认为：我们在查处擅自从事娱乐场所经营活动这一违法经营行为上已经没有必要纠缠是否是执法主体等争论，而应当在执法实践中重视“取缔”这一具体行政行为的操作。
三、取缔案件的操作
1．取缔具有可复议性和可诉性。作为行政强制措施之一，取缔具有可复议性和可诉性。如在查处擅自从事娱乐场所经营活动这种违法经营行为时，就会涉及《无照经营查处取缔办法》第九条所列的方法，并包含了查封、扣押等强制手段以及没收财物的处罚手段。因此，对相对人实施取缔时，相对人依法享有提起行政复议和行政诉讼的救济权利。在作出相应行政强制措施决定时，必须明确告知当事人事实、依据和提起行政复议和行政诉讼的途径、方法和期限。
2．取缔案件的程序。由于取缔具有明显的前期行政强制措施特征，我们在查处此类案件时，必须依法遵循法定程序，笔者认为至少应重视下列环节：
1）调查取证。这一程序是查明符合“取缔”的法律构成条件的关键程序，不能简单从事。笔者曾见到有报导称：某地查获无证照非法经营的电子游戏房，执法人员当场将电子游戏机砸碎，赢得围观群众拍手称快一说。且不论此报导是否存在失实，仅此类粗暴执法，已明显违反法定程序，实属违法执法。因此，在调查取证程序中，必须要收集充分、确凿的证据，并要有相互印证的其它证据材料如：照片、录音、录像等。使用《现场检查笔录》通过笔录中的文字内容，客观记载现场存在的状况，成为案件重要原始证据之一。
